2010年2月参加了国家知识产权局组织的赴美知识产权执法培训团。在美培训期间，了解到美国司法、行政以及民间仲裁对知识产权保护的现状。尽管中美国家制度不同，但是，在市场经济环境下，激励和保护创新，发展国家经济，增强国家实力的目标、机制与手段是大体相同的。尽管如此，仍然感到美国的法治在保护知识产权问题上比我们来得更彻底和有效，引起我的思考，并将思考现于文字，抛砖引玉，促进工作。

　　美国司法保护专利诉讼程序是：起诉、证据交换、法官动议、马克曼听证、陪审团成员选择、开庭审理、判决和执行。其中，马克曼听证程序是它的一大特点。有个值得注意的现象是：在诉讼中，专利权人方与法官利用法官动议、马克曼听证等环节，通过律师、法官提出和解动议和方案使97%的侵权诉讼案件在开庭审理之前就以专利权人和解胜诉的方式结案（侵权人承认侵权，赔偿损失）。为什么会出现这样好的局面呢？原因有三：第一，美国建国制宪的时候，保护发明创造专利权和艺术作品就写入宪法，美国靠严谨完善的法治保护专利权，完成了第二、三、四次工业革命。可以说美国从1787年立宪、1952年国会颁布联邦专利条例，一直到本世纪2005年，美国的法官、陪审团形成和坚持了一个保护发明创造、保护专利权人利益的传统。统计表明，在余下3%的专利侵权审判（3%里，控辩双方经过听证程序后都认为自己有50%的胜诉把握而走到开庭审理环节，作最后的较量）中，陪审团判专利权人胜诉的占68%，法官判专利权人胜诉的占56%；第二，美国的专利侵权损害赔偿制度采用的是填平原则加惩罚性赔偿原则。这源于美国市场经济诚信原则在法治中的很好体现。专利权人只要证明侵权人是故意侵犯专利权，就能获得3倍的损害赔偿。在2005年以前，专利权人要想证明侵权人是故意侵权是件容易被法官采信的事（2005年之后，法官更多的是看到侵权案件已经不再是简单的仿制侵权。由于科学技术的高速发展，出现了仿制中有创新，创新中有仿制的复杂局面。为鼓励和保护创新，限制专利权过度的市场垄断，压制创新，法官的判案理念发生了变化-----在保护专利权的同时，倾向于保护科技创新）；第三，马克曼听证程序是在法院开庭审理专利侵权案件的一个前置程序。它由法官召集原告（专利权人）和被告（侵权人），以听证的方式对专利权利要求书保护范围的大小予以确定的一个司法程序。它的作用在于专利权人、侵权人和法官对专利权保护范围的大小有一个科学、客观、公正的判断，消除了原告过宽或被告过窄解释权利要求的分歧，同时为法官行使自由裁量权提供了一个公开、客观的、理性的判断基础。由于多数法官并不具备专业技术背景，并且有大量备审案件需要处理，因此权利要求的解释对他们来说是一项极具挑战性的工作。好在在马克曼听证程序中，原告及其律师会利用这个机会详细介绍专利技术方案以及权利要求所保护的范围，为法官构建一个清晰的专利保护边界弥补了这个缺陷。通常，法官会在马克曼听证程序之后的一段合理时间内，就权利要求解释做出决议。一旦法院发布了有关权利要求解释的决议，促成双方对侵权以否形成一个预期判断，这个判断有助于促成双方和解。由此可见，马克曼听证程序是美国专利诉讼中的一项重要程序，其重要性仅次于审判本身。

　　美国专利侵权救济的另一特点是申请法院销毁侵权产品令、申请法院防止继续侵权的永久禁令和强力执行法院判决的机制。这种制度安排的确取得了较好的效果。使绝大多数专利侵权案件最终多以双方和解而不颁发永久禁令的方式结案。这里应该注意到的是，申请法院销毁侵权产品令、申请法院防止继续侵权的永久禁令和强力执行法院判决的机制是侵权人望而生畏的利器，这保障了宪法、专利法立法目标的切实实现。

　　总之，通过上述片段看到，美国为了强化专利制度所提供的保护有一系列的制度创新。这些变革使美国的专利制度不断发展完善，保持了极高的灵活性和有效性，为美国社会技术创新活动注入巨大推动力和引领力，为美国持续不断地创造了在国际市场中新的竞争优势而获得巨大财富。这一切归结于法治健全、依法治国、保护创新、增强国力形成的一整套综合有效的机制。

　　美国保护专利权对我们的启示主要有以下三个方面：其一，我国司法保护专利权采用的也是填平原则（也就是说，专利权人因侵权受到多少损失或者侵权人获得多少侵权利益就赔偿多少，以之填平专利权人的利益损失，恢复到侵权发生之前的状态），但是没有结合实行惩罚性赔偿原则。填平原则主要解决公平问题，但缺陷是不能解决非诚信问题。只要专利产品市场好，侵权行为就会再度卷土从来。这也是常常出现反复侵犯专利权、故意侵犯专利权和群体侵犯专利权的根本原因。为抑制这些现象，除期待进一步完善法治外，需要研究制定应对政策和措施，辅以培育知识产权文化；其二，我国行政处理专利侵权案件（包括司法审判）没有类似于马克曼听证程序的做法。是否侵权？专利权利要求书保护的范围有多大？都在质证、辩论中确定由行政处理人员来认定和自由裁量，存在专利权人、侵权人、办案人员对权利要求书理解不一致、自由裁量过程不透明和自由裁量空间较大的弊端。因此，马克曼听证的做法是个值得借鉴的经验。行政处理人员在获得国家知识产权局做出的专利评价报告之后，召集专利权人、侵权人一道对专利权利要求保护的范围大小予以讨论、论证来公开确认，据此进行与侵权产品对比，确定是否侵权，从技术、法律两大方面与原被告一同建立是否侵权的客观判断，为妥善调解专利纠纷，执行行政处理决定和解协议打下基础。这样的好处在于有效制止侵权，便于达成和解协议(甚至化不法使用为合法使用)，有助于克服执行难的问题；其三，美国申请法院销毁侵权产品令、申请法院防止继续侵权的永久禁令的规定是彻底解决侵权产品不再流入市场获利的关键。因此，在《专利行政执法办法》中，有必要进一步完善专利法“停止侵权”的措施，对侵权产品不再分“容易保存”或“不容易保存”的双重处置标准，规定管理专利工作部门对认定侵权之后，侵权产品的后续市场监管办法。